Le mandat pour cause d’inaptitude est une institution d’autodétermination de droit privé par laquelle le mandant charge une ou plusieurs personnes physiques ou morales (p. ex. une banque ou une organisation) de prendre soin de sa personne (assistance personnelle) et/ou de son patrimoine (assistance patrimoniale) pour le cas où il deviendrait incapable de discernement et/ou de le représenter dans les rapports juridiques avec les tiers (art. 360 ss. CC suisse). Dans la mesure où il existe un mandat pour cause d’inaptitude légal, les dispositions légales du droit de la protection de l’adulte sont supplantées.
Pour cela, il faut que le mandant soit capable d’agir à ce moment-là. A cet effet, il doit être majeur et capable de discernement (art. 13 s. CC suisse). Le mandat pour cause d’inaptitude n’est toutefois établi que pour le cas où le mandant deviendrait incapable de discernement. L’autorité de protection de l’adulte est compétente pour vérifier l’incapacité de discernement du mandant (art. 363, al. 2 CC suisse).
Le mandataire peut être une personne physique ou morale. Il doit au moins être identifiable. Il est également possible de choisir plusieurs mandataires. Comme ils ne peuvent alors généralement agir qu’ensemble, cette solution n’est donc recommandée que dans des cas exceptionnels. Dans la plupart des cas, il est préférable de choisir un mandataire principal et un mandataire secondaire pour le cas où le mandataire principal serait juridiquement ou personnellement empêché.
Le contenu du mandat pour cause d’inaptitude peut porter, de manière cumulative ou alternative, sur l’assistance personnelle, l’assistance patrimoniale et la représentation dans les rapports juridiques, étant toutefois entendu qu’en règle générale, la représentation dans les rapports juridiques est nécessaire pour garantir l’assistance personnelle ou patrimoniale. Le mandant doit alors décrire précisément les tâches du mandataire et peut même donner des instructions pour l’exécution des différentes tâches.
L’assistance personnelle comprend la prise en charge du mandant et donc l’intervention du mandataire pour atténuer l’état de faiblesse du mandant ou éviter qu’il ne s’aggrave. Le mandant peut également charger la personne de donner ou de refuser son consentement à un acte médical en son nom. Si le mandant veut être sûr que ses instructions médicales seront suivies, il est recommandé de faire inscrire sur la carte d’assuré le fait qu’il existe un mandat pour cause d’inaptitude et son lieu de dépôt.
La gestion du patrimoine comprend la préservation et la gestion des biens et des revenus du mandant. Là encore, le mandant peut limiter certaines mesures.
Pour la représentation dans les relations juridiques, il est utile de fixer les actes juridiques que le mandataire est autorisé à effectuer. Dans le cas contraire, il faut vérifier au cas par cas si l’acte juridique concret est autorisé. En cas de doute, le mandataire peut faire appel à l’APEA pour une interprétation du mandat pour cause d’inaptitude (art. 364 CC suisse).
Le mandat pour cause d’inaptitude doit soit être rédigé à la main (manuscrit), soit faire l’objet d’un acte authentique (art. 361, al. 1 CC suisse). Il est conservé dans un lieu de dépôt par le mandant et il est possible, sur demande auprès de l’Office de l’état civil, d’inscrire dans une banque de données centrale (art. 361 al. 3 CC suisse) l’existence d’un tel mandat pour cause d’inaptitude. Le contenu concret n’est pas enregistré pour des raisons de protection des données.
Le mandant peut révoquer son mandat pour cause d’inaptitude à tout moment. Les mandats pour cause d’inaptitude rédigés de la main du mandant peuvent être révoqués par une disposition manuscrite ou par un acte authentique. Les mandats pour cause d’inaptitude rédigés en la forme authentique doivent obligatoirement être révoqués par acte authentique. De même, le mandant peut révoquer le mandat pour cause d’inaptitude en détruisant l’acte ou en rédigeant un nouveau mandat.
Les différences avec le mandat de protection future en Allemagne
En Allemagne, la mise en place d’une tutelle n’entraîne pas automatiquement une limitation, voire une perte de la capacité juridique. Ce n’est que lorsque le tribunal de tutelle ordonne en outre une réserve de consentement que la capacité juridique de la personne concernée est limitée. Le tribunal de tutelle peut alors définir individuellement la réserve de consentement et la limiter à certains actes juridiques.
Attention : une personne placée sous tutelle n’est pas non plus nécessairement incapable de disposer d’un testament. Dans de nombreux cas, une personne placée sous tutelle est cependant à la fois incapable d’exercer ses droits conformément au § 104 n° 2 du BGB et incapable de rédiger un testament conformément au § 2229 al. 4 du BGB. Une personne qui, en raison d’un trouble pathologique de la capacité mentale, d’une faiblesse d’esprit ou d’un trouble de la conscience, n’est pas en mesure de comprendre la signification d’une déclaration qu’elle a faite et d’agir en fonction de cette compréhension, est incapable de faire un testament au sens du § 2229 al. 4 BGB. A ce moment-là, il n’est plus possible de rédiger, de révoquer ou de modifier un testament. Chaque cas particulier doit être examiné.
Alors qu’en Allemagne, la prise en charge est ordonnée sur la base des dispositions relatives à la capacité juridique, la Suisse suit une autre voie. En Suisse, on se base sur les capacités à accomplir des actes juridiques en général. Ici, on se réfère donc à la capacité de discernement de la personne concernée en général. L’obstacle n’étant pas aussi élevé en Suisse qu’en Allemagne, les exigences formelles pour le mandat pour cause d’inaptitude sont d’autant plus élevées en Suisse. En Allemagne, le mandat pour cause d’inaptitude doit être rédigé par écrit, mais pas nécessairement à la main. En conséquence, il est également possible d’utiliser un formulaire préétabli. Si le mandat doit également inclure la charge ou le transfert de biens immobiliers, il doit être authentifié par un notaire ou par l’autorité de tutelle.
En Suisse, le conjoint qui vit dans le même foyer qu’une personne incapable de discernement ou qui lui fournit une assistance personnelle régulière dispose d’un droit de représentation légal conformément à l’art. 374, al. 1 CC suisse. Ce n’est pas automatiquement le cas en Allemagne. En dehors du droit de représentation d’urgence selon le § 1358 BGB, un époux ne peut représenter l’autre que s’il dispose d’une procuration pour l’autre époux ou s’il a été désigné par le tribunal de tutelle comme tuteur légal de l’autre époux. Le droit de représentation d’urgence est limité à six mois maximum et s’applique lorsqu’un époux ne peut plus s’occuper de ses affaires de santé en raison d’une perte de conscience ou d’une maladie. Le conjoint peut notamment consentir à des interventions médicales et à des contrats de traitement. Le droit de représentation du conjoint est subordonné à une assistance ou à une procuration existante.
En Allemagne, les tribunaux de tutelle sont surchargés dans de nombreux endroits, de sorte que les tribunaux ne sont pas en mesure de répondre suffisamment aux souhaits et besoins individuels des personnes concernées. C’est pourquoi il est très important d’adapter concrètement les mandats à vos attentes.
Vous devez être parfaitement conscient des conséquences importantes du mandat. Après tout, il s’agit de décisions importantes concernant votre santé et votre patrimoine. Il est donc important que vous ayez une confiance totale en cette personne.
Nous nous ferons un plaisir de vous conseiller sur ce thème transfrontalier et d’établir avec vous le mandat spécialement adaptés à vos souhaits et à vos besoins. Si vous disposez de patrimoine dans les deux pays, un tel mandat peut écarter de nombreux problèmes potentiels.
