La compétence internationale
Pour la question de la compétence en cas de divorce, le pays dans lequel les époux se sont mariés n’a aucune importance. La loi sur le mariage en vigueur au lieu de la célébration du mariage doit toutefois être respectée pour que le mariage soit valable.
Pour les pays de l’UE, c’est le règlement Bruxelles II ter qui s’applique, lequel énumère en détail les cas de divorce présentant un lien avec l’étranger et le tribunal à saisir. S’il n’y a pas de lien avec un pays de l’UE, la compétence judiciaire est déterminée par le droit national des différents pays.
§ 98, paragraphe 1 FamFG énumère quatre cas dans lesquels un tribunal allemand est compétent pour un divorce international. Il peut arriver que plusieurs pays soient compétents en vertu de leur droit national respectif. Dans un tel cas de compétence concurrente, c’est le pays dans lequel le divorce a été demandé en premier et notifié à l’autre époux qui est déterminant. À partir de ce moment, le divorce est pendant devant cette juridiction et aucune autre juridiction ne peut être saisie pour décider du divorce. La double litispendance constitue un obstacle à la procédure conformément à l’article 261, paragraphe 3, Nr. 1 ZPO. Si l’un des époux demande le divorce en France, l’autre époux ne peut alors pas demander le divorce à son tour en Allemagne. Tant que la compétence du tribunal français n’est pas clarifiée, le tribunal saisi en second lieu suspendra d’office la procédure jusqu’à ce que la compétence du tribunal français soit clarifiée (Article 19, paragraphe 1, du règlement Bruxelles II ter). Sur la double litispendance dans l’UE, voir cet article.
Bon à savoir : si vous vivez en France, vous ne devez pas nécessairement divorcer en France !
Si, par exemple, les deux époux sont de nationalité allemande mais vivent en France, ils peuvent, indépendamment de leur lieu de résidence habituel, saisir un tribunal allemand (en l’occurrence le tribunal d’instance de Berlin-Schöneberg) s’ils ne souhaitent pas divorcer en France, conformément au règlement Bruxelles II ter.
Le droit du divorce applicable
Selon le règlement Rome III, la loi applicable au divorce est celle du pays dans lequel les époux ont leur dernière résidence habituelle. Une personne a sa résidence habituelle là où elle se trouve dans des circonstances qui font apparaître qu’elle n’y séjourne pas seulement temporairement. Cela doit être déterminé sur la base des éléments de fait.
Rome III ouvre également la possibilité, dans certains cas, de déterminer par convention la loi applicable au divorce. Ainsi, il peut arriver que le divorce soit prononcé devant un tribunal familial allemand en vertu d’un droit étranger.
Le droit français du divorce
Le droit français connaît, en plus des quatre types de divorce, la possibilité de divorcer par acte notarié.
Le divorce par consentement mutuel
Comme en Allemagne, les époux ont la possibilité de divorcer à l’amiable devant le juge (articles 230-232 du Code civil). Pour cela, les époux doivent se mettre d’accord sur le divorce et ses conséquences et présenter au juge une convention sur les conséquences du divorce. Si les intérêts de chaque époux et des enfants ont été suffisamment pris en compte, le juge prononce le divorce après avoir tenu une audience. Le droit français ne prévoit pas de période de séparation spécifique avant le dépôt d’une demande de divorce.
Le divorce fondé sur l’acceptation de la rupture du mariage
Si les époux souhaitent divorcer en principe, mais ne sont pas d’accord sur les conséquences du divorce, ils peuvent déclarer, lors de la première audience, qu’ils acceptent le divorce pour rupture du lien conjugal (article 251 du Code civil). La déclaration d’acceptation est irrévocable.
Dans ce type de divorce contentieux, le juge aux affaires familiales compétent examine la demande avec chaque époux, d’abord séparément, puis réunit. Ce n’est qu’ensuite que les avocats concernés participent à l’entretien (article 250, paragraphe 2, du Code civil). Les deux parties doivent être représentées par un avocat dans la procédure de divorce.
Le divorce pour faute
À la demande de l’un des époux, le divorce peut être demandé en raison de l’existence d’une faute grave ou de manquements répétés de l’autre époux à ses obligations (articles 242-246 du Code civil).
Les fautes commises par le demandeur peuvent également conduire au divorce. En cas de demande de divorce et de demande reconventionnelle pour faute, le divorce pour faute est prononcé à parts égales s’il apparaît, au cours des débats, que les deux époux sont fautifs.
Si les deux époux le demandent, le juge peut se contenter d’énumérer une cause de divorce dans la motivation du jugement, sans évoquer les fautes respectives des époux (article 245-1).
Si l’un des époux dépose une demande de divorce pour altération définitive du lien conjugal et que l’autre dépose une demande de divorce pour faute, le juge aux affaires familiales doit d’abord statuer sur la demande de divorce pour faute ; ce n’est que si celle-ci doit être rejetée qu’il doit statuer sur l’autre demande (article 246 du code civil).
Le divorce pour faute n’entraîne plus d’avantages financiers importants pour l’époux qui le demande en ce qui concerne les conséquences du divorce à trancher. Cette procédure n’est généralement plus utilisée que dans les cas les plus graves. L’époux le plus faible peut demander des dommages et intérêts lorsque le divorce est prononcé pour la faute exclusive de l’autre époux et qu’il subit des préjudices particulièrement graves du fait du divorce. Le montant de l’indemnité est indépendant des fautes commises dans le mariage (article 266 du Code civil).
En cas de violences conjugales, la victime a la possibilité de saisir le juge du divorce, sans procédure matrimoniale déjà en cours, afin que celui-ci organise la vie séparée des époux et accorde éventuellement à la victime le droit de résider seule dans le domicile conjugal commun (article 220-1 Code Civil). Toutefois, cette mesure devient caduque si aucune demande de divorce n’a été déposée à l’issue d’un délai de quatre mois.
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
Lorsque la communauté de vie conjugale a cessé depuis au moins deux ans au moment de la signification de la demande de divorce et qu’il existe une intention de séparation d’au moins un des époux, le divorce pour altération définitive du lien conjugal (articles 237-238 du Code Civil), peut être prononcé. L’époux qui n’a pas demandé le divorce peut demander réparation du préjudice subi du fait de la dissolution du mariage s’il avait voulu pour sa part le maintenir (articles 266 du Code Civil).
Si le divorce pour faute a été rejeté, le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être demandé. Dans ce cas, le délai de séparation de deux ans n’est pas applicable (articles 238, al. 2 du Code civil).
La possibilité de divorcer par acte notarié en France
À la suite de la réforme législative n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, il est possible depuis le 1er janvier 2017 en France de divorcer devant un notaire. Cela devrait rendre les procédures globalement plus simples, plus pacifiques et plus efficaces. Le mariage n’est plus considéré comme une institution, mais comme une communauté contractuelle qui peut être dissoute par l’accord des parties, sans que l’intervention du juge soit nécessaire.
Au final, le divorce extrajudiciaire n’est pas aussi coûteux que le divorce judiciaire. Néanmoins, le droit à l’aide juridique est maintenu pour les divorces notariés.
L’article 229 du Code civil a été étendu afin de permettre aux époux de divorcer par acte sous signature privée contresigné par des avocats et enregistré chez un notaire.
Le divorce notarié n’est pas possible, selon l’article 229-2, alinéa 1, du Code civil, lorsqu’un enfant mineur, informé par ses parents de son droit d’être entendu, demande à être entendu par le juge aux affaires familiales.
Si l’un des époux se trouve sous un régime de protection, le divorce par acte sous seing privé n’est pas non plus possible (article 229-2, alinéa 2, du Code civil).
Le divorce par acte sous seing privé nécessite que chacune des parties soit représentée de manière autonome par un avocat (articles 229-1 et 1374 du Code civil). Les époux rédigent, par l’intermédiaire de leurs avocats, un acte sous seing privé qui est enregistré par un notaire. Celui-ci vérifie que les conditions de forme légales ont été respectées (articles 229-3 du Code Civil).
Chaque avocat transmet le projet de convention à sa partie par lettre recommandée. Ce n’est qu’après un délai de réflexion de 15 jours à compter de la réception de la lettre recommandée que la convention peut être signée (articles 229-4 du Code Civil).
La convention est exécutoire à partir du jour où elle est enregistrée par le notaire (articles 229-1 al. 2 du Code Civil). Aucun recours n’est possible puisqu’il s’agit d’une procédure extrajudiciaire.
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